[ 핵심 요약 ]
- 상황: 모욕, 명예훼손, 폭행, 협박 등 사건에서 피해자와 합의를 진행하거나 고소취소·처벌불원서 제출을 고민하는 경우
- 쟁점: 친고죄와 반의사불벌죄는 무엇이 다르고, 고소취소나 처벌불원 의사표시는 언제까지, 어떤 방식으로 해야 효력이 있는지
- 결론: 친고죄는 고소가 있어야 기소할 수 있고, 반의사불벌죄는 고소 없이도 기소할 수 있으나 피해자가 처벌을 원하지 않으면 처벌할 수 없습니다. 두 경우 모두 고소취소·처벌불원 의사표시는 제1심 판결 선고 전까지만 효력이 있고, 한 번 하면 번복할 수 없습니다.
- 작성: 채다은 변호사 (형사전문변호사, 모욕·명예훼손·폭행·협박 등 합의 및 공소기각 관련 형사사건 다수 수행)
1. 친고죄와 반의사불벌죄, 무엇이 다른가요?
친고죄와 반의사불벌죄는 모두 피해자의 의사가 처벌 여부에 결정적인 영향을 미친다는 점에서 비슷해 보이지만, 수사와 기소가 시작되는 출발점부터 다릅니다.
(1) 친고죄
친고죄란 고소권자의 고소가 있어야 검사가 공소를 제기할 수 있는 범죄를 말합니다. 친고죄를 두는 이유는 ① 처벌 과정에서 오히려 피해자의 명예가 훼손되는 등 피해자에게 불이익이 생길 우려가 있는 범죄에서 피해자의 의사를 존중하거나, ② 범죄피해가 경미한 경우 피해자의 의사를 존중하려는 데 있습니다.
(2) 반의사불벌죄
반의사불벌죄란 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있지만, 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 범죄를 말합니다.
(3) 대표적인 죄명
| 구분 | 대표적인 죄명 |
|---|---|
| 친고죄 | 사자명예훼손죄, 모욕죄, 비밀침해죄 |
| 반의사불벌죄 | 명예훼손죄, 출판물 등에 의한 명예훼손죄, 폭행죄, 협박죄, 과실치상죄 |
즉, 친고죄는 고소가 없으면 재판 자체가 시작될 수 없는 범죄이고, 반의사불벌죄는 재판은 시작될 수 있으나 피해자의 처벌불원 의사가 있으면 처벌할 수 없는 범죄입니다.
2. 고소와 처벌불원 의사표시의 방식과 고소권자
(1) 고소의 방식
고소는 서면 또는 구술로 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하며, 구술로 고소를 받은 때에는 수사기관이 조서를 작성하여야 합니다(형사소송법 제237조 제1항). 고소의 취소도 같은 방식으로 합니다(형사소송법 제239조).
(2) 고소권자
범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있고(형사소송법 제223조), 피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있습니다(형사소송법 제225조 제1항). 피해자가 사망한 경우에는 배우자, 직계친족 또는 형제자매가 고소할 수 있으나, 피해자가 생전에 명시한 의사에 반할 수는 없습니다(형사소송법 제225조 제2항).
(3) 고소기간 – 친고죄만 6개월 제한
친고죄는 범인을 알게 된 날부터 6개월이 지나면 고소할 수 없습니다. 다만 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있었다면 그 사유가 없어진 날부터 기산합니다(형사소송법 제230조 제1항). 반면 반의사불벌죄에는 이 고소기간 규정이 적용되지 않습니다.
3. 고소취소·처벌불원은 '제1심 판결 선고 전'까지만 가능합니다
실무에서 가장 많이 문제되는 부분이 바로 시한입니다.
형사소송법 제232조(고소의 취소)
① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.
③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
따라서 제1심 판결 선고 이후에 이루어진 고소취소나 처벌불원 의사표시는 효력이 없습니다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2023도4847 판결; 서울고등법원 2023. 3. 30. 선고 2023노241 판결). 항소심에서 합의서와 처벌불원서를 제출하더라도 공소기각 판결을 받을 수는 없고, 양형에서 유리한 사정으로 참작될 뿐입니다.
특히 주의할 점이 있습니다. 항소심에서 공소장변경이나 법원의 직권 판단으로 비친고죄가 친고죄로 인정된 경우에도, 항소심에서의 고소취소는 효력이 없습니다. 형사소송법 제232조 제1항의 '제1심 판결선고 전'은 '당해 심급의 판결선고 전'이 아니라 말 그대로 '제1심 판결선고 전'을 의미하기 때문입니다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결).
4. 처벌불원 의사표시는 명확해야 하고, 한 번 하면 되돌릴 수 없습니다
(1) 진실한 의사가 명백하게 표현되어야 합니다
반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회가 인정되려면, 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 합니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결; 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도11550, 2010전도83 판결). 애매한 표현이나 조건부 표현은 처벌불원 의사로 인정되지 않을 수 있습니다.
(2) 번복할 수 없습니다
처벌불원 의사표시가 명시적으로 이루어진 뒤에는, 피해자가 마음을 바꾸어 다시 처벌을 원한다고 하더라도 효력이 없습니다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결). 고소를 취소한 자 역시 다시 고소할 수 없습니다.
5. 고소취소·처벌불원이 있으면 공소기각 판결이 선고됩니다
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
5. 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때
6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때
즉, 친고죄에서 고소가 취소되면 제327조 제5호에 따라, 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시가 있으면 제327조 제6호에 따라 공소기각 판결이 선고됩니다.
또한 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지, 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시가 없었는지는 소송조건으로서 직권조사사항입니다. 따라서 당사자가 항소이유로 주장하지 않더라도 항소법원은 이를 직권으로 조사·판단하여야 합니다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2023도4847 판결; 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11339 판결).
6. 한눈에 보는 친고죄와 반의사불벌죄 비교
| 쟁점 | 친고죄 | 반의사불벌죄 |
|---|---|---|
| 고소기간 | 범인을 안 날부터 6개월 (형사소송법 제230조) | 없음 |
| 취소·철회 시한 | 제1심 판결선고 전 | 제1심 판결선고 전 (제232조 제3항 준용) |
| 재고소·재철회 | 불가 | 불가 (제232조 제3항 준용) |
| 공범자 간 불가분 | 적용 (제233조) | 미적용 |
| 대리 | 허용 (제236조) | 불허 (명문 규정 없음) |
| 의사무능력자 합의의 효과 | — | 양형인자로만 고려 가능 |
| 공소기각 근거 | 형사소송법 제327조 제5호 | 형사소송법 제327조 제6호 |
7. 채다은 변호사의 안내 방식
채다은 변호사는 친고죄나 반의사불벌죄 사건을 맡으면, 가장 먼저 해당 죄명이 어느 유형에 속하는지와 현재 사건이 어느 단계에 있는지를 확인합니다. 같은 합의라도 제1심 판결 선고 전에 이루어지면 사건 자체가 종결될 수 있지만, 선고 이후라면 양형자료에 그치기 때문입니다.
그래서 채다은 변호사는 의뢰인에게 합의는 가능한 한 제1심 판결 선고 전, 늦어도 변론종결 전까지 마무리해야 한다고 안내하고, 처벌불원서는 피해자의 진정한 의사가 분명하게 드러나도록 문구와 제출 방식까지 꼼꼼히 점검합니다. 처벌불원 의사는 한 번 표시하면 번복이 불가능하므로, 피해자 측과의 합의 조건도 사전에 명확히 정리해 두는 것이 중요합니다.
8. 자주 묻는 질문
Q. 폭행 사건에서 피해자가 고소를 하지 않았는데도 기소될 수 있나요?
A. 네, 가능합니다. 폭행죄는 반의사불벌죄이므로 고소가 없어도 수사기관이 인지하면 기소할 수 있습니다. 다만 피해자가 제1심 판결 선고 전에 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 공소기각 판결이 선고됩니다.
Q. 1심에서 유죄 판결을 받은 뒤 항소심에서 합의했습니다. 공소기각이 되나요?
A. 아닙니다. 고소취소와 처벌불원 의사표시는 제1심 판결 선고 전까지만 효력이 있습니다. 항소심에서의 합의는 양형에서 유리한 사정으로 고려될 뿐, 공소기각 사유가 되지 않습니다.
Q. 모욕을 당한 지 6개월이 넘었는데, 지금 고소할 수 있나요?
A. 모욕죄는 친고죄이므로 범인을 알게 된 날부터 6개월이 지나면 원칙적으로 고소할 수 없습니다. 다만 기산점은 '범죄일'이 아니라 '범인을 알게 된 날'이므로, 구체적인 사정에 따라 고소가 가능한지 확인해 볼 필요가 있습니다.
9. 맺음말
친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사가 처벌 여부를 좌우한다는 점에서 비슷하지만, 고소기간, 공범자 간 효력, 대리 가능 여부 등에서 분명한 차이가 있습니다. 무엇보다 두 경우 모두 고소취소나 처벌불원 의사표시는 제1심 판결 선고 전까지만 효력이 있고, 한 번 하면 되돌릴 수 없습니다. 채다은 변호사는 이러한 사건에서 합의의 내용만큼이나 합의의 시점과 방식이 결과를 결정한다는 점을 강조합니다.
● 작성자: 채다은 변호사
모욕·명예훼손·폭행·협박 등 친고죄·반의사불벌죄 사건, 피해자 합의 및 처벌불원서 제출, 공소기각 판결 관련 형사사건 상담
